El Tribunal Supremo fija su doctrina sobre la comisión de apertura y el reparto de los gastos hipotecarios

El pasado 23 de enero el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo resolvió acerca de distintas cuestiones relativas al clausulado de los préstamos hipotecarios formalizados entre entidades bancarias y consumidores, sobre las que aún no se había pronunciado hasta la fecha.

De esta forma, la Excma. Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante el dictado de cinco Sentencias en un mismo día, pretende poner fin de forma definitiva a las controversias suscitadas en torno a la comisión de apertura y el reparto de los gastos notariales, registrales y de gestoría en la formalización de los préstamos hipotecarios con consumidores, así como los derivados de la modificación y cancelación de Escrituras.

Por la indiscutible trascendencia que, en el ámbito del Derecho Bancario, reviste la doctrina fijada por el Alto Tribunal en estas Sentencias, a continuación, procedemos a analizar los puntos decisivos de la resolución de estas cuestiones.

En primer lugar, al respecto de la posible abusividad de la cláusula que en un préstamo hipotecario establece una comisión de apertura, la Excma. Sala en la Sentencia núm. 44/2019 concluye que esta comisión no es abusiva, decisión que fundamenta en los siguientes motivos:

  • La comisión de apertura no es una partida ajena al precio de préstamo, sino que constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo y suponen las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo;
  • La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para su concesión, justifican que la normativa relativa a esta actividad prevea la posibilidad de que, además de un interés remuneratorio, la entidad bancaria pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura;
  • Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por la Directiva de consumidores, implicaría serias dificultades prácticas e impediría la fijación de su cuantía por anticipado, lo que resulta ser una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
  • Que algunas entidades financieras opten por no cobrar comisión de apertura, no configura como abusiva la opción de cobrarla, sino que se trata de una decisión nacida del ejercicio de la libertad de empresa;
  • La cláusula de comisión de apertura está exenta de someterse al control de contenido conforme a la Directiva de consumidores, por resultar esta comisión un componente sustancial del precio del préstamo;
  • La transparencia de la Cláusula de Comisión de apertura no suscita duda razonable, pues se trata de una cláusula de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario;

En segundo lugar, centrándonos en los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario consumidor la totalidad de los gastos e impuestos, las Sentencias núm. 44/2019, núm. 46/2019, núm. 47/2019, núm. 48/2019 y núm. 49/2019 concluyen que:

  • Respecto de los Gastos Notariales:
    • La intervención notarial interesa a la parte prestataria y a la prestamista, motivo por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad;
    • En la Escritura de modificación de préstamo hipotecario, este gasto debe sufragarse por mitad puesto que ambas partes, prestatario y prestamista, están interesados en la modificación o novación;
    • En cuanto a la Escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en eliminar esa carga es el prestatario por lo que le corresponde este gasto;
    • Respecto de las copias de las distintas Escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonar ese gasto quien las solicite.
  • Respecto del Arancel de los Registradores:
    • El pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca corresponde al banco, pues la garantía hipotecaria se inscribe a favor de la entidad prestamista;
    • En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
  • Respecto de los Gastos De Gestoría:
    • Los gastos generados por este concepto deben ser sufragados por mitad, porque las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes.
  • Respecto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados:
    • El sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario conforme a lo establecido en la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento, vigente en el momento de suscripción del préstamo;
    • La nueva regulación establecida por el Real Decreto- ley 17/2018 de 8 de noviembre, no contiene regulación retroactiva alguna por lo que sólo es aplicable a los préstamos hipotecarios celebrados con posterioridad.

Fuente: L. Fuentes Rodríguez (Departamento Derecho Bancario EJASO ETL GLOBAL)